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近段时间，陆陆续续有多家法院针对电子游戏著作权侵权纠纷作出裁判，裁判观点虽未达成统一意见，但也可一窥司法实务中，法院对于电子游戏著作权侵权与否的认定思路。在此，笔者将以角色扮演类游戏为例，总结出认定此类游戏著作权侵权的三步法。
一、是否构成著作权法意义上的作品
目前我国法院对电子游戏著作权的保护路径，主要有“分解型”与“整体型”两种认定方式。但是近年来，法院越来越倾向于采纳在“《奇迹mu》网络游戏案”中的裁判观点，将角色扮演类游戏的整体游戏画面认定为类电作品或者类推适用类电作品。
这种认定方式的逻辑在于，角色扮演类游戏与电影作品具有相似性。体现在：两者都为观众或玩家提供了沉浸式的视听体验，并且电影作品是由人物、故事情节、音乐等元素构成的，而角色扮演类游戏也包括人物、故事、音乐、游戏机制等。而对于上述元素进行拆分的话，单个元素可能会独立构成作品受到著作权法的保护。并且两者的创作过程也极其类似，游戏的创作过程综合了策划、美术、界面、程序、音频等多种手段，与电影摄制中综合编剧、导演、摄影、作词、作曲等进行创作类似。
类电影这类作品是由连续活动画面组成，这亦是区别于静态画面作品的特征性构成要件，而网络游戏在运行过程中呈现的亦是连续活动画面。虽然其中加入了玩家的操作，由于操作不同可能会因此触发不同的事件，获得不一样的成就等。但是无论如何，这也是在游戏制作人制作游戏时考虑范围之内的，因操作不同而产生的不同选择，并未超出游戏本身设置的画面，并非脱离游戏之外的创作。
当然，将角色扮演类游戏的整体游戏画面认定为类电作品也存在一些争议。《著作权法实施条例》第4条规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。从法条上看，想要构成电影作品或类电作品必须通过摄制方法固定在介质上。显然，电子游戏是不符合的。
但笔者认为，保护电影作品是保护创作的结果而不是创作的方法，因此是否采用摄制方法并非认定为电影作品或者类电作品的必要条件。故在认定角色扮演类游戏的作品类型时，也就无需使用《著作权法》的兜底保护，将其认定为类电作品完全是可行的。
二、“接触+实质性相似”认定标准
判断电子游戏著作权侵权的第二步是适用“接触+实质性相似”的认定标准。因为被控侵权行为一般都是在私人空间进行，除非其行为被直接录制下来，或者现场有他人目睹了侵权行为的实施，否则权利人很难提出侵权人直接实施复制或者演绎行为的证据。因此，目前在司法实践中，法院一般采用“接触+实质性相似”标准，即权利人需要证明被控侵权人接触过其在先作品，以及被控侵权作品与在先作品之间存在着表达上的实质性相似，法院就可以认定被控侵权人事实上实施了未经许可的复制或演绎行为。
1、是否存在接触的认定
判断“接触”，虽然可以指“实际接触”，但在多数情况下是指“接触的可能性”。在“《太极熊猫》诉《花千骨》案”中，法院认为，《太极熊猫》发布在先，《花千骨》有条件且事实上接触了《太极熊猫》。《太极熊猫》的初始版本和作为比对的安卓1.1.1版本的公开发布时间均在《花千骨》游戏计算机软件著作权登记以及实际发布日期之前，两被告完全有条件接触《太极熊猫》游戏。
但需要注意的是，计算机软件著作权证书所载的创作完成时间与发表时间均由申请人自愿填写，版权登记机关不会进行实质性审查。因此，著作权登记证书仅是登记“作品”享有著作权的初步证据，并非法定依据。在“《昆仑墟》诉《灵剑苍穹》等案”中，法院又结合了涉案两款游戏在文化部备案时间来认定游戏的实际上线运营时间，从而再判断是否存在“实际接触”。
2、实质性相似的认定
在涉嫌侵权游戏存在与在先作品“实际接触”的可能性时，接下来便是采用整体感官上实质性相似的认定标准，即以一个一般的理性的玩家的视角去认定涉案游戏是否涉嫌抄袭。
就角色扮演类游戏来讲，应当将游戏的世界观、人物、故事情节、任务、场景、游戏规则等各种元素组合进行综合对比。在“《昆仑墟》诉《灵剑苍穹》等案”中，法院便认为，游戏所反映的世界观、价值体系或者是游戏中的人物、故事情节、行动规则、游戏中的奖罚结果等游戏内容完全由游戏设计者决定，存在着巨大的可以被感知其独特情感和风格、能被区分特定作品的创作空间。
如果各种游戏规则与游戏情节相互结合，推动游戏的故事情节不断发展，表现出了特定的人物关系、任务主线、场景转换顺序和游戏效果等，情节足够丰富细致，有完整的个性化表达，那么这种足够具体的人物设置、任务主线、情节结构和游戏效果等有机结合形成的整体，符合著作权法上的表达时，就应该予以保护。
在此情形下，法律所保护的就不是游戏规则本身，而是一系列游戏规则经过整合、编排后与游戏资源库的元素相结合所表现出来的内容。如果被诉侵权作品中包含这些相同或相似的内容，且达到一定数量、比例，足以使人感知到来源于特定作品时，可以认定两部作品构成实质性相似。
三、公有元素与“场景原则”的排除
在通过“接触+实质性相似”标准认定是否存在侵权行为时，还需要对电子游戏中存在的公有元素及需要适用场景原则的元素进行剔除。
电子游戏之所以能被著作权法保护，基础在于其具备独创性。所谓“独”就意味着，电子游戏是创作者从无到有独立地创造出来的。因此，在认定两款作品是否存在实质性相似时，应当排除其中蕴含的公有元素。例如首冲系统、每日签到系统、十连抽系统，以及武器的锻造系统等等。这些系统已经在整个游戏行业里普遍存在，属于公有领域与普遍做法，不具备独创性。
另外，所谓场景原则，即游戏创作者在表达某一主题时，必须描述某些场景或使用某些场景的安排和设计。那么即使这些场景是在先的游戏描述的，在后的游戏作品描绘相同的场景也不构成侵权。这种情况在以历史题材为主题的游戏中尤为典型。
比如在创作中世纪题材的作品时 ，必然会出现骑士、教堂、十字军、宫廷等场景，在创作有关吸血鬼的恐怖游戏时，就必然会出现坟地、猫头鹰、棺材等元素。这些都是所谓的“标准场景”，如果不使用上述元素就无法或者很难创作出特定的历史题材的游戏。因此，后一部同一题材的游戏仅仅是借鉴了前一步作品中的这些“标准场景”，并不会构成著作权侵权。
四、结语
综上，在现行著作权法的框架下，选择类电作品来保护角色扮演类游戏，既能够从整体上对涉案游戏进行保护，也可以保护角色形象、游戏机制、画面等要素，但在进行侵权认定时，需要遵循“解除+实质性相似”的认定标准，并且排除属于公有元素与能适用场景原则的要素。
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